En diciembre del año 2014 se dictó la Ley 27.078 conocida como “Argentina Digital”. La norma de orden público establecía, entre otros aspectos, que el régimen de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (TICs) y de las Telecomunicaciones es un “Servicio público esencial y estratégico en competencia”. Además, se agregó, que “este servicio debe ser brindado con características de generalidad, uniformidad, regularidad y continuidad”, (art. 6 inc. f).
Luego, Mauricio Macri, por el decreto de necesidad y urgencia Nº 267, de diciembre de 2015, reformó dicha definición y le cambió el carácter al servicio.
Posteriormente en el año 2020, en plena pandemia del COVID 19, el Poder Ejecutivo Nacional dictó el Decreto de Necesidad y Urgencia (DNU) 690 por el que, se reincorporó el concepto antes derogado en la Ley 27.078, (art. 15). Así, dicho decreto estableció nuevamente como servicio público esencial y estratégico en competencia, a la telefonía móvil y fija, Internet y la TV por cable, además, determinó la Prestación Básica Universal y Obligatoria (PBU) para las y los ciudadanos en situación de vulnerabilidad.
En el fundamento del DNU 690 se dijo, que “el derecho de acceso a internet es, en la actualidad, uno de los derechos digitales que posee toda persona con el propósito de ejercer y gozar del derecho a la libertad de expresión”.
Lo resuelto era básico, tal como ya se había determinado en el año 2014 por la ley 27078, lo que se volvía imprescindible en pandemia. Repárese, por ejemplo, que un acceso adecuado y al alcance de todos era esencial en el contacto humano distante, en el teletrabajo, en la educación, la política, la industria, el comercio, la salud, la recreación, el entretenimiento, el ocio, etc. Resulta imprescindible asegurar ese servicio, en las prestaciones básicas, a todos/as, sin discriminaciones. Tan es así que, en Europa, en plena infección del coronavirus, se obligó a Netflix, Amazon y YouTube a disminuir la calidad de la emisión de sus vídeos y cambiar de alta definición a la antigua definición, porque la banda ancha de los usuarios estaba sobrecargada por el mayor uso, propio de las cuarentenas decretadas y era prioritario asegurar que la mayor cantidad de personas pudieran utilizar Internet.
Sin embargo, las TICs en Argentina plantearon medidas cautelares que, fueron recibidas y concedidas por la justicia, lo que paralizó la aplicación de la norma respecto de ellas. Todo lo que trajo que se diera que las empresas, que no perdieron y tuvieron ganancias importantes, pero que siempre quieren optimizar su lucro, fueron aumentando los importes de los servicios, por sobre los porcentajes de la inflación, en plena pandemia.
Las decisiones de las medidas cautelares fueron apeladas a la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN). Tribunal este que, en noviembre de 2021, mantuvo las medidas cautelares.
Asimismo, la Defensoría del Público de Servicios de Comunicación Audiovisual solicitó a la Relatoría de Libertad de Expresión del Consejo de Derechos Humanos de la ONU que intervenga ante la suspensión judicial del Decreto 690/2020 obtenida por la empresa Telecom (Grupo Clarín) a partir de una medida cautelar de la Cámara en lo Contencioso Administrativo Federal.
El Consejo había dictado el 13 de julio de 2021 una resolución sobre «Promoción, Protección y Disfrute de los DDHH en Internet», en la que había ratificado que el acceso al servicio de wifi «es un derecho humano fundamental», que deben ser garantizado por los Estados y las empresas «tienen la responsabilidad de respetar» esos principios rectores, que las medidas cautelares obtenidas impedía cumplir.
Mientras tanto las empresas siguieron con medidas cautelares a su favor, sin sentirse obligadas a acatar el DNU 690.
Ahora, la jueza en lo contencioso administrativo federal Cecilia De Negre hizo lugar a la demanda presentada por el tema central por la empresa Telecom y sostuvo, que ese tipo de regulaciones como lo dispuesto por el DNU 690 deben pasar por el Congreso Nacional, no por DNU. Sin embargo, no tuvo en cuenta que el Presidente Mauricio Macri derogó la calidad de “Servicio público esencial y estratégico en competencia” por un DNU, reformando de esa manera una ley del congreso existente, como la Ley 27.078.
Asimismo, la jueza afirmó que el DNU 690 era nulo, “al disponer que la actividad prestada sea sustraída del sector privado, se limitan derechos fundamentales, que solo puede ser dispuesta mediante la sanción de una ley; ya que tiene una naturaleza expropiatoria de derechos adquiridos protegidos por la garantía del art. 17 de la Constitución Nacional”. Y agregó la magistrada en su resolución, que “la declaración de una actividad económica como servicio público, implica someterla a un régimen especial de sujeción jurídica, que exige el dictado de una ley formal emitida por el Congreso”.
En su momento el Estado Nacional al contestar la demanda argumentó que la empresa demandante Telecom no demostró “daño patrimonial”, ni “afectación a la obtención de créditos, a pesar de los efectos de la pandemia”. Y, a su vez, por el contrario, quedó en claro que “la empresa tuvo un crecimiento considerable”. También se sostuvo, que “la regulación de los TICS, no constituye un régimen inmutable y muchos países han variado el régimen jurídico de las concesiones, para garantizar el acceso universal y la razonabilidad de los precios”.
Lo resuelto es una sentencia de primera instancia que puede ser apelada ante la Cámara en lo Contencioso Administrativo Federal.
Más importante significar que, la garantía de la propiedad de ninguna manera puede asegurar la máxima ganancia o lucro, en contexto de emergencias graves y/o ante las graves necesidades económicas como las existentes y que no sean los más débiles siempre los más afectados, para poder acceder a servicios públicos esenciales.
El poder judicial deberá entender que existen realidades que necesitan de jueces con sentido de equidad y justicia, que garanticen derechos integralmente, pero no dando cobertura sólo a quienes pueden condicionar el acceso a derechos humanos básicos y asegurarles a ellos el máximo lucro, en perjuicio de sectores indefensos o más débiles, necesitados de consumir sus servicios esenciales que también tienen derechos fundamentales a garantizar.
En consecuencia, resulta de gran importancia la existencia de procedimientos para el aumento de los costos de los servicios de las TICs, de manera similar a como se realizan en materia de electricidad, agua, gas y telefonía fija, con participación de la sociedad y no dejarlos sólo en manos de las empresas prestatarias.
Dr. Miguel Julio Rodríguez Villafañe
Abogado constitucionalista cordobés, y Periodista columnista de opinión